審慎監(jiān)管
審慎監(jiān)管是指監(jiān)管部門以防范和化解銀行業(yè)風(fēng)險為目的，通過制定一系列金融機構(gòu)必須遵守的周密而謹(jǐn)慎的經(jīng)營規(guī)則，客觀評價金融機構(gòu)的風(fēng)險狀況，并及時進行風(fēng)險監(jiān)測、預(yù)警和控制的監(jiān)管模式。
審慎監(jiān)管的實現(xiàn)
銀行業(yè)的審慎監(jiān)管是通過兩方面內(nèi)容實現(xiàn)的：
一是通過銀行等金融機構(gòu)執(zhí)行監(jiān)管當(dāng)局制定的審慎經(jīng)營規(guī)則，加強內(nèi)部風(fēng)險管理；
二是通過監(jiān)管當(dāng)局檢查金融機構(gòu)的審慎經(jīng)營規(guī)則的執(zhí)行情況，進行審慎評估并及時進行風(fēng)險預(yù)警和控制。
由此可見，確定審慎經(jīng)營規(guī)則是審慎監(jiān)管的基礎(chǔ)。根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第21條規(guī)定，銀行業(yè)金融機構(gòu)的審慎經(jīng)營規(guī)則，由法律、行政法規(guī)規(guī)定，也可以由中國銀監(jiān)會依照法律、行政法規(guī)制定。銀行業(yè)金融機構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守審慎經(jīng)營規(guī)則。目前，中國銀監(jiān)會及其他有關(guān)部門已制定了一系列審慎經(jīng)營規(guī)則，包括風(fēng)險管理、內(nèi)部控制、資本充足率、資產(chǎn)質(zhì)量、損失準(zhǔn)備金、風(fēng)險集中、關(guān)聯(lián)交易、資產(chǎn)流動性等方面的內(nèi)容。
審慎監(jiān)管理念的起源
審慎監(jiān)管理念源于巴塞爾委員會1997年的《銀行業(yè)有效監(jiān)管核心原則》(Core Principles for Effective Banking Supervision)。在該文件中，審慎監(jiān)管原則被作為其中一項最重要的核心原則確立下來?！躲y行業(yè)有效監(jiān)管核心原則》包括7個部分25條原則，從銀行業(yè)有效監(jiān)管的前提條件、銀行準(zhǔn)入和結(jié)構(gòu)、審慎監(jiān)管法規(guī)和要求、持續(xù)監(jiān)管手段、信息披露、監(jiān)管者的正式權(quán)力、跨境銀行監(jiān)管等七個方面，分別對監(jiān)管主體和監(jiān)管行為作出規(guī)定。這些原則是世界各國近百年銀行監(jiān)管經(jīng)驗教訓(xùn)的系統(tǒng)總結(jié)，反映了國際銀行業(yè)發(fā)展的新變化和銀行監(jiān)管的新趨勢?！躲y行業(yè)有效監(jiān)管核心原則》已得到大多數(shù)國家的認(rèn)同，并作為建立和完善本國銀行監(jiān)管體系的指導(dǎo)準(zhǔn)則。由此，《銀行業(yè)有效監(jiān)管核心原則》被認(rèn)為是國際銀行監(jiān)管領(lǐng)域里一份具有里程碑意義的重要文獻。在“審慎監(jiān)管法規(guī)和要求”(Prudential Regulation sand Requirements)部分，《銀行業(yè)有效監(jiān)管核心原則》共提出了10條原則，要求監(jiān)管當(dāng)局制定和實施資本充足率、風(fēng)險管理、內(nèi)部控制、資產(chǎn)質(zhì)量、損失準(zhǔn)備、風(fēng)險集中、關(guān)聯(lián)交易、流動性管理等方面的審慎監(jiān)管法規(guī)。這些審慎監(jiān)管法規(guī)可以分為兩大類，一類涉及資本充足率監(jiān)管，另一類涉及風(fēng)險管理和內(nèi)部控制。
我國《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》等有關(guān)金融法律法規(guī)借鑒國際銀行業(yè)監(jiān)管慣例和《銀行業(yè)有效監(jiān)管核心原則》的基本精神，確立了銀行業(yè)審慎監(jiān)管的理念和原則，并將其作為銀行業(yè)監(jiān)管的最重要的制度予以貫徹落實。
國際金融法上的審慎監(jiān)管原則
國際金融法上的審慎監(jiān)管原則，主要出自構(gòu)成國際金融慣例的巴塞爾協(xié)議，并得到作為國際條約的WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的重要補充。
(一)審慎監(jiān)管的主要要求
巴塞爾協(xié)議現(xiàn)已發(fā)展成為國際金融法領(lǐng)域的慣例。這就意味著，雖然還算不上正式的國際法淵源，但是在采納了它的國家中，巴塞爾協(xié)議將作為國內(nèi)法起作用，而在很多尚未采納它的國家中，巴塞爾協(xié)議至少可以作為對國際金融規(guī)則的權(quán)威性解釋。
完整意義上的巴塞爾協(xié)議，包括以下文件：1983年的《巴塞爾協(xié)定》、1988年的《巴塞爾資本協(xié)定》、1992年的《巴塞爾最低標(biāo)準(zhǔn)》、 1996年的《資本協(xié)議關(guān)于市場風(fēng)險的補充規(guī)定》、1997年的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》以及2004年的《新巴塞爾資本協(xié)議》。
審慎監(jiān)管原則主要體現(xiàn)在《巴塞爾核心原則》第6-14條、第15條(第四節(jié)B)、第22條(第五節(jié))、第23條和第25條(第六節(jié)A)中。審慎監(jiān)管的要求主要涵蓋資本充足率、風(fēng)險管理、內(nèi)部控制、跨國銀行監(jiān)管和糾正措施等五個方面，其具體要求包括：
1.資本充足率方面。監(jiān)管者要規(guī)定能反映所有銀行風(fēng)險程度的、適當(dāng)?shù)膶徤髯畹唾Y本充足率要求。巴塞爾協(xié)議建議的資本充足率最低標(biāo)準(zhǔn)為8%。
2.風(fēng)險管理方面。首先，為了避免信用風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)建立獨立評估銀行貸款發(fā)放、***以及貸款和***組合持續(xù)管理的政策和程序；銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行建立評估銀行資產(chǎn)質(zhì)量和貸款損失儲備金及貸款損失準(zhǔn)備金充足性的政策、做法和程序；銀行監(jiān)管者必須制定審慎限額以限制銀行對單一借款人或相關(guān)借款人群體的風(fēng)險暴露；為防止關(guān)聯(lián)貸款帶來的問題，銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行僅在商業(yè)基礎(chǔ)上向相關(guān)企業(yè)和個人提供貸款，并且發(fā)放的這部分信貸必須得到有效的監(jiān)測，必須采取合適的步驟控制或化解這種風(fēng)險。其次，為了避免流動性風(fēng)險，銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行的管理信息系統(tǒng)能使管理者有能力識別其資產(chǎn)的風(fēng)險集中程度。再次，為了避免市場風(fēng)險，銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行制定出各項完善的政策與程序，以便在國際信貸和***活動中識別、監(jiān)測和控制國家風(fēng)險及轉(zhuǎn)移風(fēng)險并保持適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險準(zhǔn)備金；銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行建立準(zhǔn)確計量并充分控制市場風(fēng)險的體系；監(jiān)管者有權(quán)在必要時針對市場風(fēng)險暴露制定出具體的限額和/或具體的資本金要求。最后，為了避免操作風(fēng)險等其他風(fēng)險，銀行監(jiān)管者應(yīng)確保銀行建立全面的風(fēng)險管理程序(包括董事和高級管理層的適當(dāng)監(jiān)督)，以識別、計量、監(jiān)測和控制各項重大的風(fēng)險并在適當(dāng)時為此設(shè)立資本金。
3.內(nèi)控機制方面。銀行監(jiān)管者必須確定銀行是否具備與其業(yè)務(wù)性質(zhì)及規(guī)模相適應(yīng)的完善的內(nèi)部控制制度；銀行監(jiān)管者必須確定銀行具有完善的政策、做法和程序，以促進金融部門形成較高的職業(yè)道德與專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并防止銀行有意或無意地被罪犯所利用。
4.跨國銀行監(jiān)管方面?？鐕y行母國必須對其活躍的國際銀行組織實施全球性并表監(jiān)管，對這些銀行組織在世界各地的所有業(yè)務(wù)進行充分的監(jiān)測并要求其遵守審慎經(jīng)營的各項原則；跨國銀行東道國應(yīng)確保外國銀行按東道國國內(nèi)機構(gòu)所同樣遵循的高標(biāo)準(zhǔn)從事當(dāng)?shù)貥I(yè)務(wù)。
5.糾正措施方面。銀行監(jiān)管者必須掌握完善的監(jiān)管手段，以便在銀行未能滿足審慎要求時采取及時的糾正措施。
(二)審慎例外
如果說巴塞爾協(xié)議的審慎監(jiān)管要求構(gòu)成審慎監(jiān)管的“常態(tài)”的話，那么WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議中的“審慎例外”就是審慎監(jiān)管的“異態(tài)”，或曰特殊的審慎監(jiān)管。
WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議主要由《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)、《金融服務(wù)附件一》、《金融服務(wù)附件二》、《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解協(xié)議》、《金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》構(gòu)成。其中，依據(jù)《金融服務(wù)附件一》第2條a項的規(guī)定，盡管有GATS的任何其他規(guī)定，但是不得阻止一成員為審慎原因而采取措施，包括為保護***人、存款人、保單持有人或金融服務(wù)提供者對其負(fù)有信托責(zé)任的人而采取的措施，或為保證金融體系完整和穩(wěn)定而采取的措施，如此類措施不符合 GATS的規(guī)定，則不得用作逃避該成員在該協(xié)定項下的承諾或義務(wù)的手段。
上述規(guī)定就是“審慎例外”(Prudential Carve-out)原則的體現(xiàn)。所謂“審慎例外”，是指WTO各成員可以為了維護國內(nèi)金融的穩(wěn)定，不受GATS自由化條款或已作出承諾的束縛，采取審慎的金融監(jiān)管措施。雖然“審慎例外”具有特殊性，但它與巴塞爾協(xié)議中的審慎監(jiān)管要求的“糾正措施”方面是吻合的，甚至可以認(rèn)為“審慎例外”是一種在特殊情況下為維護金融秩序而采取的特殊糾正措施。
關(guān)于“審慎例外”的規(guī)定是較為抽象而靈活的，WTO金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議并沒有具體說明哪些措施屬于構(gòu)成“審慎例外”的監(jiān)管措施。當(dāng)然，在新一輪的談判中，確實有少數(shù)國家要求明確列舉“審慎例外"的范圍。比如瑞士呼吁依據(jù)巴塞爾委員會、國際保險監(jiān)管者聯(lián)合會、國際證券委員會組織、金融混業(yè)聯(lián)合論壇所制定的標(biāo)準(zhǔn)，界定“審慎例外”監(jiān)管措施的范圍。但顯而易見的是，新一輪的談判還不可能顧及到這一問題，這一主張目前難以引起廣泛關(guān)注，更不用說付諸實踐了。
這就意味著，只要表明是為了審慎的目的，東道國就可以暫時擺脫WTO規(guī)則的約束，采取任何希望采取監(jiān)管措施。而且，何謂“出于審慎的目的”是由采取措施的國家自己決定的。“審慎例外”的監(jiān)管措施不會受到諸如“是否具有必要性”或者“是否屬于最低限度的貿(mào)易限制”的問題的挑戰(zhàn)，也不用理會GATS第6條對國內(nèi)規(guī)章的種種要求。盡管母國可能認(rèn)為東道國所宣稱的“出于審慎的目的”名不符實，但原則上來說，只有WTO的爭端解決機構(gòu)(簡稱DSB)才有權(quán)判斷東道國所采取的“審慎例外”監(jiān)管措施是否確實出于審慎的目的。而實際上，在各國都采取慎重態(tài)度的金融領(lǐng)域，鮮有將有關(guān)爭議提交DSB的可能。正如克伊所指出的，除非存在異常過分的行為，各國都傾向于彼此尊重各自決定其國內(nèi)規(guī)范是否出于審慎性的權(quán)力。[3](25)
“審慎例外”原則保留了金融領(lǐng)域里監(jiān)管的靈活性，可以起到“安全閥”的作用。有關(guān)國家可以在特定的形勢下和在特定的時期內(nèi)，違背其在GATS項下的承諾和義務(wù)，自主決定采取某些特殊的金融監(jiān)管措施，以達到保護國內(nèi)金融業(yè)的目的。
因此，依據(jù)“審慎例外”的原則，我國完全可以在有關(guān)的國內(nèi)法中，制訂一些“審慎例外”的條款。這些條款應(yīng)當(dāng)是原則性的，只需說明是為了審慎的目的而實施的即可。這樣一來，當(dāng)出現(xiàn)緊急情況的時候，金融監(jiān)管部門就可以采取其認(rèn)為合適的特殊監(jiān)管措施，而不論這樣的措施是否違背了我國在GATS項下的承諾和義務(wù)。但需要特別指出的是，由于WTO規(guī)則不能在國內(nèi)直接適用，因此只有當(dāng)“審慎例外”原則被明確地表述在有關(guān)國內(nèi)法中的時候，監(jiān)管部門才能依法采取措施。也就是說，WTO規(guī)則中的“審慎例外”原則被轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法十分必要。因為，如果缺乏國內(nèi)法上的明確授權(quán)，國內(nèi)監(jiān)管部門是不能直接依據(jù)WTO規(guī)則采取構(gòu)成“審慎例外”的特殊監(jiān)管措施的。
中國對外資銀行的審慎監(jiān)管的具體規(guī)定
(一)資本充足率方面
依據(jù)《條例》第40條和《商業(yè)銀行法》第39條的規(guī)定，外商獨資銀行和中外合資銀行的資本充足率不得低于8%，我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以要求風(fēng)險較高、風(fēng)險管理能力較弱的外商獨資銀行、中外合資銀行提高資本充足率。而依據(jù)《條例》第45條，外國銀行分行營運資金加準(zhǔn)備金等項之和中的人民幣份額與其人民幣風(fēng)險資產(chǎn)的比例不得低于8%，我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)可以要求風(fēng)險較高、風(fēng)險管理能力較弱的外國銀行分行提高前款規(guī)定的比例。
《條例》第10—12條對設(shè)立外資銀行的外方股東提出了復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)的要求。外方股東的資本充足率，必須既符合母國的要求，又符合東道國的要求。
(二)風(fēng)險管理方面
首先，為了防范和避免信用風(fēng)險，我國要求外商獨資銀行和中外合資銀行的貸款余額與存款余額的比例不得超過75%，對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過10%。其次，為了防范和避免流動性風(fēng)險，我國要求外商獨資銀行和中外合資銀行的流動性資產(chǎn)余額與流動性負(fù)債余額的比例不得低于25%。同樣地，依據(jù)《條例》第46條，外國銀行分行也被要求確保其資產(chǎn)的流動性，其流動性資產(chǎn)余額與流動性負(fù)債余額的比例不得低于25%。再次，為了防范和避免市場風(fēng)險，我國要求外國銀行分行營運資金的30%應(yīng)當(dāng)以國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)指定的生息資產(chǎn)形式存在，②且其境內(nèi)本外幣資產(chǎn)余額不得低于境內(nèi)本外幣負(fù)債余額。最后，為了避免諸如操作風(fēng)險之類的其他風(fēng)險，我國要求外資銀行建立健全風(fēng)險管理系統(tǒng)。外商獨資銀行、中外合資銀行應(yīng)當(dāng)設(shè)置獨立的風(fēng)險管理系統(tǒng)；而在境內(nèi)設(shè)立2家及2家以上分行的外國銀行，應(yīng)當(dāng)授權(quán)其中1家分行對其他分行實施統(tǒng)一管理。
(三)內(nèi)控機制方面
外資銀行應(yīng)當(dāng)建立健全內(nèi)控系統(tǒng)。其中外商獨資銀行、中外合資銀行還需要設(shè)置獨立的內(nèi)部控制系統(tǒng)，并遵守我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)有關(guān)關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定。
同時，按照《條例》第55-56條的要求，外國銀行在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的外商獨資銀行的董事長、高級管理人員和從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的外國銀行分行的高級管理人員不得相互***；外國銀行在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的外商獨資銀行與從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的外國銀行分行之間進行的交易必須符合商業(yè)原則，交易條件不得優(yōu)于與非關(guān)聯(lián)方進行交易的條件；外國銀行對其在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的外商獨資銀行與從事外匯批發(fā)業(yè)務(wù)的外國銀行分行之間的資金交易，應(yīng)當(dāng)提供全額擔(dān)保。
此外，《條例》第9條第3項還要求外方股東具有有效的反洗錢制度。
(四)跨國銀行監(jiān)管方面
外資銀行營業(yè)性機構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，向其所在地的銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)報告跨境大額資金流動和資產(chǎn)轉(zhuǎn)移情況。我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)對外國銀行在中華人民共和國境內(nèi)設(shè)立的分行實行合并監(jiān)管。
外方股東必須受到母國金融監(jiān)管當(dāng)局的有效監(jiān)管并且就設(shè)立外資銀行取得后者的同意。母國應(yīng)當(dāng)具有完善的金融監(jiān)督管理制度，并且其金融監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)當(dāng)已經(jīng)與我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)建立良好的監(jiān)督管理合作機制。
(五)糾正措施方面
依據(jù)《條例》第50條，我國銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)根據(jù)外資銀行營業(yè)性機構(gòu)的風(fēng)險狀況，可以依法采取責(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)、責(zé)令撤換高級管理人員等特別監(jiān)管措施。根據(jù)《外資銀行管理條例實施細(xì)則》第94條的規(guī)定，這些特別監(jiān)管措施包括：約見有關(guān)負(fù)責(zé)人進行警誡談話；責(zé)令限期就有關(guān)問題報送書面報告；對資金流出境外采取限制性措施；責(zé)令暫停部分業(yè)務(wù)或者暫停受理經(jīng)營新業(yè)務(wù)的申請；責(zé)令出具保證書；對有關(guān)風(fēng)險監(jiān)管指標(biāo)提出特別要求；要求保持一定比例的經(jīng)中國銀監(jiān)會認(rèn)可的資產(chǎn)；責(zé)令限期補充資本金或者營運資金；責(zé)令限期撤換董事或者高級管理人員；暫停受理增設(shè)機構(gòu)的申請；對利潤分配和利潤匯出境外采取限制性措施；派駐特別監(jiān)管人員，對日常經(jīng)營管理進行監(jiān)督指導(dǎo)；提高有關(guān)監(jiān)管報表的報送頻度；中國銀監(jiān)會采取的其他特別監(jiān)管措施。